商标法最新修改评述与建议（07）

关于商标法修订的总体思路与原则，前面探讨了商标法中利益平衡原则，分析了商标法中不同利益主体所承载的利益，尤其是商标权人利益与社会公共利益。以下将继续进行研究。

在商标法保护的公共利益中，维护市场公平竞争秩序具有极端重要的作用。商标法是商品经济发展的产物，当前日益发达的市场经济是商品经济的高级形式，为以商标法为核心的商标制度的发展与变革提供了沃土与保障。顾名思义，商标法“姓商”，商标保护的客体商标需要附随商品（广义上还包括服务，下同），投入商品流通中。商标价值及商标品牌信誉，都建立在通过附载商标的商品在市场中的流通才能实现。商品经济特别是市场经济的发展，是以商品的交易和流通作为基本形式的。在马克思关于政治经济学的经典论著中，对于供给关系和市场流通早已有深刻的论述。这些经典的原理同样可以用用于理解商标在商品经济特别是市场经济中的重要作用。就供求关系而言，商品的交易和流通实现于市场。市场这个“看不见的手”实际上是一种巨大的、无形的力量。

在商品的市场交易中，除了注册商标所有人生产经营的商品，广大消费者也是不可忽视的另外一支极其重要的力量。消费是基于需求，没有消费者对商品或者服务的购买与消费或者消费不足，都会影响附载商标的商品的市场流通。如前所述，在商标法涉及的相关利益结构中，消费者是不可缺少的重要主体。一方面，消费者通过购买商品或者接受服务，最终实现商品或服务的价值。另一方面，从消费者利益与商标的关系看，商标对消费者的购买商品或者接受服务的行为，提供了十分重要的信息指引，消费者通过商标认牌购物，节省了商品或者服务的搜寻成本。在关于商标法的经济学分析中，商标的使用帮助消费者节省商品或者服务的搜寻成本，能够为商标制度的正当性提供经济学基础。

商标法原理通常也认为商标具有质量保障功能和广告宣传功能，有助于帮助消费者在琳琅满目的同质化商品或者服务中，选择自己所青睐的商品或者服务。但我们还需要进一步看到，消费者对于商标价值的提升和商标品牌信誉的打造同样发挥着十分关键的作用。这是因为，如前所述，商标只有通过在现实生活中的持久的、不断的使用，才能够培养其商誉的价值。所谓商标的使用，我国《商标法》对其有明确的定义。这次《商标法》的修订，还拓展了其内涵。无论如何，通过商标的使用实现商标价值的提升，离不开消费者。

从商标品牌战略的角度看，在当前注意力时代，厂商开展商标品牌竞争本质上是争夺消费者亲睐的过程和策略。针对大量的同质化商品或者服务，品牌战略的核心是在相关消费者中形成自身的品牌核心价值，塑造品牌形象，赢得更多消费者的认可，进而形成品牌情结。品牌情结一旦形成，其本身就能够借助于具有知名度和美誉度的商标牢牢“拴住”消费者，使其专注于购买或消费自己的商标商品和服务。其实我们每个人都有相关的切身的体验，每个人在长期的购物或者消费中形成了对同类商品或者服务的品牌认知与品牌感受。当然，这一现象也可以从消费者心理学的角度进行分析。

回到商标法律层面，我们可以进一步认为，消费者借助于受法律保护的商标，特别是注册商标，能够高效率地认牌购物或者接受相关的服务。实际上，这也是在商品经济特别是市场经济环境下商品交易流通的基本外在表征。这种外在表征，其内涵体现于附载商标的商品能够正常进入市场流通。如果相关商标被假冒或者仿冒，以上分析的通过商标积累商誉以及消费者通过商标认牌购物或者接受消费的功能和效果，都将不能实现。不仅如此，作为注册商标所有人的厂商与广大消费者的利益都会受到损害。更严重的是，其还会破坏正常的商品流通秩序，使假冒或者仿冒注册商标的违法行为人通过搭便车、傍名牌的形式，不正当地获取应当由厂商所专享的注册商标的商誉，从而在本质上会破坏公平的市场竞争秩序。这一后果，无疑会严重影响商标法促进市场经济健康发展目的的实现。易言之，各类以假冒、仿冒等形式出现的商标侵权行为，破坏了市场公平竞争秩序，本质上也是对公共利益的侵害。从这里也可以理解，为何维护市场公平竞争秩序，也是商标法赖以实现的十分重要的公共利益。我国商标法的具体制度和条文，尽管其重点在于对于注册商标专用权的保护，但也充分体现了维护商品公平竞争秩序的深刻内涵，特别是关于商标管理和商标侵权行政责任甚至刑事责任的规定更是如此。

在商标法所保护的利益结构中，维护诚信关系与公序良俗，也是一种十分重要的公共利益。本人认为，这可以从以下方面加以理解。

一方面，维护诚信关系是诚实信用原则（简称诚信原则）在商标法中的具体体现。众所周知，诚信原则是民法中的“帝王条款”。我国《民法典》就对此有专门的规定。不仅如此，我国《专利法》等相关法律也有明确规定。诚信原则在法律制度中的引进，体现了法律原则对道德开规范的充分吸收。诚信原则本身属于伦理道德的范畴，其要求人们从事任何行为应当诚实不欺，不具备任何恶意。诚信原则是维护社会关系稳定和促进社会和谐的重要原则，也是我国社会主义核心价值观的重要内涵。贯彻诚信的理念与实施诚信原则，是构建诚信社会和和谐社会的关键所在。如果一个社会能够做到人人讲诚信，人间的很多“恶”的方面就会消失。就包括商标法律制度在内的法律制度而言，法律作为调整人们行为规范的社会关系的总和，是规范人们行为的制度。从心理学的角度来说，每个人从事一定的行为，都是在一定的动机驱使之下所进行的。诚信原则要求人们的行为符合社会普遍认同的共同的价值理念与规范，特别是能够做到讲信用、不欺瞒、不欺诈。诚信原则在商标法律制度的引进同样重要。《商标法》这次修订就专门增加了诚信原则的内容。这一新增规定的实施，有利于规制商标法中的各种违法行为，为人民法院审理相关商标案件提供明确指引，增加司法的可操作性，相关内容将在后面进一步探讨。

另一方面，公序良俗是包括商标法在内的法律制度需要尊重的一个十分重要的内容。法律是调整人们行为规范的制度，特别是从合法性的角度进行评判与规范。合法与非法之分也是法律思维的基本形式。换言之，对于人们一种行为的评价与认识，在法律上最重要的是评价行为的合法性。但我们也应当看到，任何一个时代的法律都是特定时期经济社会关系的反映，任何一个国家和社会法律的产生和发展，都具有相应的历史传统和历史延续性。根据马克思的观点，法律制度是经济关系的记载和体现，而经济关系诞生于特定的经济社会环境。以习惯、习俗、风尚等形式表现的公序良俗，是一个国家在长期的经济社会发展中所积淀下来的，尽管其不是法律规则，但其仍具有无形的强大的力量，在很大程度上影响着人们的行为规范以及法律制度的有效实施。从法律制度的产生来看，早期的习惯法就是如此。法律制度需要尊重公序良俗，体现了法律的人本主义倾向，反映了法律对社会生活现实的尊重，也是对长期以来人们形成的相关习惯习俗和观念的尊重。在法律制度中，对于公序良俗的尊重具有必要性。

公序良俗与道德风尚之间也具有密切的联系。相关的伦理道德规范固然主要不是通过法律的形式加以实施，但从法律与道德规范的关系来看，很多相关的法律规则，实际上是将社会公认的道德规范上升为法律规范，使其具有国家强制力。这其实也凸显了法律规则与伦理道德规范的共同作用。以商标法律制度为例，在本次《商标法》修订前关于商标禁用条款，法律明确规定违反社会主义道德风尚的标识不能使用。这次《商标法》修订则将此规定修改为违反公序良俗的标识不能注册和使用。本人认为，修订以后所涵盖的范围更广，违反社会主义道德风尚的相关规定可能不能完全涵盖违反公序良俗的方面。

以上详细分析了我国商标法中相关的利益关系。从商标法的利益平衡机制的角度看，利益平衡的第一个层次是专有权保护与维护公共利益的平衡。这一平衡深刻地表明，商标法不仅是保护商标权人，特别是注册商标专用权人合法权益的知识产权法，而且也是在保护商标权这一私权基础之上维护公共利益的重要的法律制度。我们不能因为商标权是私权、商标法是私法而忽视商标法律制度中所维护的十分重要的公共利益。其实，上述原理与我国商标法的相关规定，在域外国家也有类似规定与解释。例如，美国相关立法部门对1946年《兰哈姆法》（美国商标法）的立法宗旨做了如下解释：一方面，商标法需要保护厂商的利益，使其付出的投资能够得到保障；另一方面，也要保护公众，使其不因为商标混淆而造成损害。

在上述第一个层面基础之上，商标法中利益平衡机制是专有领域与公共领域的对价与平衡。

从商标法中专有领域的方面看，商标法通过确认和维护注册商标所有人对其商标享有的注册商标专用权以及商标禁止权，实际上是从“行”和“禁”两方面明确了商标专用权的法律保护边界，也相应地明确了专有领域的范围。关于这两种权利，前面已做了一定的探索。这里需要补充的是，在商标申请注册和保护实践中对于商标权保护范围的确定，不能仅限于商标标识与商品或服务类别本身，而应当综合考虑在相关商品或者服务上使用相关或者近似商标，是否会出现容易导致混淆的法律后果。从司法实践的情况看，很多案件的处理存在将近似或者类似绝对化的倾向，特别是将商标标识物理上的近似等同于消费者的混淆，实际上这是两个不同的概念。从根本上来说，商标侵权纠纷中被告侵权行为人之所以被认定为侵权，是因为其使用的涉案标识容易导致消费者对相关商品和服务的混淆，从而有损商标权人的利益和消费者利益。商标标识物理上的近似，只是构成混淆可能性的一个前置性要件，如果连物理上的近视都不构成，就不会存在后续的混淆之虞法律后果。将商标物理上的近似等同于混淆可能性，则会不当扩大注册商标专用权的保护范围以及商标禁止权的范围，不利于公平合理的保护商标权人利益和社会公众的利益，特别是市场竞争者的利益。

在商标实践中，明确商标保护的专有领域，重点是确认商标禁止权的范围。为此，需要强调认定混淆可能性的重要性。实际上， 早在2013年我国《商标法》修正时，在其第57条第2项就明确规定了“容易导致混淆”作为在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标这类商标侵权形式的构成要件。当然，需要指出，迄今为止，《商标审查审理指南》和最高人民法院关于商标方面的司法解释都明确规定，近似商标和类似商品的概念中都包含了容易导致混淆的条件。现行《商标法》第57条第2项则将容易导致混淆单独作为一项商标侵权认定的条件，几个不同规范的规定似乎没有形成统一的逻辑。2020年6月，国家知识产权局发布的《商标侵权行为判定规定》则发现了上面这一问题，所以其对于近似商标和类似商品的概念规定中并没有包含容易导致混淆的内容。本人此前的相关学术成果（参见冯晓青著：《知识产权司法保护论》，中国政法大学出版社2024年版）也指出：构建商标标识物理上的近似，加上容易导致混淆，有利于彻底解决不同规范规定不统一的问题，也有利于在商标实践中，避免将商标物理上的近似等同于商标侵权的问题。当然，这一问题具有相当的复杂性，本人将对这个问题继续进行探讨。

商标法中，上述涉及商标权保护的专有领域的确定，无疑是解决商标纠纷，特别是商标纠侵权纠纷的重点。实际上，引入公共领域的概念，并在商标法中构建商标权保护的专有领域公共利益平衡的制度性机制，不仅是商标法基本原理和理论构造的新发展，而且也是解决商标纠纷特别是商标侵权纠纷的一条新思路。 以下不妨进一步从商标法中公共领域的概念入手，探讨商标权保护中专业领域公共利益平衡的这一制度性机制的表征和重要性。

“公共领域”这一术语，在相关学科中较早见于政治哲学的理念。国外学者哈贝马斯关于公共领域的研究就颇具代表性。此后，公共领域的概念与理念在其他相关学科中也不断的被引进，这也包括法学学科。从知识产权相关立法看，法国相关知识产权立法较早引入了这一概念。著作权领域最重要的国际公约《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》也针对进入公共领域的作品首次涉及公共领域这一概念。在知识产权司法实践，美国相关知识产权案件中也多次出现了这一概念。比较而言，我国对知识产权法中公共领域的研究较晚。令人欣喜的是，近些年来，我国知识产权理论与实践日益关注这一问题。（待续）

（撰写：冯晓青，中国政法大学教授）
（2026年7月4日，上午8:30）
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