值此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》发布，博主将带来对于前述司法解释的释义，今天发布对于前述司法解释第二条的释义。

第二条【“先定后招”“明招暗定”的中标合同无效】在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

·释义：本条是关于招标人与投标人串通投标、提前进行实质性谈判导致中标的建设工程施工合同无效的规定。

与《征求意见稿》相比，本条规定在正式出台时删除有关《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条的表述，但核心主旨并未发生变化。其中《招标投标法》（2017修正）第三十二条是关于禁止串通招投标的规定，《招标投标法》（2017修正）第四十三条是关于禁止提前进行实质性谈判的规定，《招标投标法》（2017修正）第五十三条是关于串通招投标法律责任的规定，《招标投标法》（2017修正）第五十五条是关于提前进行实质性谈判法律责任的规定。

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条第（三）项中规定“必须进行招标的项目未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效”，本条规定对于前述司法解释第一条第（三）项进行补充细化，将以下两种行为纳入中标合同无效的范围：第一种行为是确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或补充协议等形式就工程范围、价款等实质性内容谈判且该投标人中标；第二种行为是发包人与承包人先行协商订立建设工程施工合同，嗣后再补走招标投标程序与承包人订立中标合同。两种行为均将招投标程序置于“形式”，所谓招投标仅是为了选定已定中标人的过场。

国家设置招投标程序和出台《招标投标法》的目的在于最大限度保障公平竞争，通过公开、公正的程序和制度选择项目承包方，亦是当今全国统一大市场建设关于统一竞争、公平竞争的政策要求。本条规定所约束的两种行为属于典型的“先定后招”“明招暗定”的行为，招标人与投标人提前就实质性内容进行磋商严重破坏招投标制度的公平竞争原则、影响招投标程序的公开公平公正，严重威胁建设工程质量，损害国家利益和社会公共利益，据此本条进一步规定“先定后招”“明招暗定”情形下中标合同无效，彰显国家法律对于违反招投标行为的否定评价。通过本条规定，《招标投标法》所禁止的串通投标、提前进行实质性谈判的行为，属于《民法典》第一百五十三条规定的违反法律强制性规定影响合同效力的行为。

招标人与投标人提前进行谈判或者磋商导致中标合同无效，必须要求招标人与投标人提前就实质性内容进行谈判。根据《招标投标法实施条例》(2019修订)第五十七条第一款的规定，对于招标人与投标人提前磋商是否属于实质性谈判，可以从招标人与投标人的先行谈判是否涉及工程范围、工程价款、工程质量等方面把握；实质性内容谈判的载体不限于意向书、会议纪要或者补充协议，本条规定以“等”的形式进行不完全列举。虽然在最高人民法院（2020）最高法民申348号民事裁定中，最高人民法院认为：“招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，只是对有关人员给予警告等处分，而非一概认定中标无效；只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。”该案例要求招标人与投标人提前就实质性内容进行谈判且影响中标结果的情况下，才能认定中标无效；然“何谓影响中标结果”法律和司法解释并未提供明确标准，现行法律、司法解释亦未对提前进行实质性谈判的中标合同无效进行例外规定或者附加其他标准，在司法实践中人民法院不应通过司法判例创设例外条件，亦不得转引《民法典》第一百五十三条第一款“但书”的规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十六条的规定认定中标合同有效。

·对于不属于强制招投标项目、但实际上使用招投标程序的工程项目，是否受到招投标法及本条司法解释的约束。在最高人民法院（2019）最高法民终314号民事判决中，最高人民法院认为：“招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对‘依法必须进行招标的项目’，因此案涉合同应当认定为有效。”但在最高人民法院(2019)最高法民申4527号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民终1356号民事判决、最高人民法院 (2021) 最高法民终1053号民事判决、最高人民法院（2021)最高法民申150号民事裁定、最高人民法院(2021)最高法民申5258号民事裁定中，最高人民法院均认为对于不属于必须进行招投标的项目，当事人自愿采用招投标程序的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体利益，维护公平的市场竞争秩序，招投标行为也需要受到《招标投标法》的约束，不得出现串通投标、提前进行实质性谈判等行为。

从法律规定来看，根据《招标投标法》（2017修正）第二条的规定，凡是在中华人民共和国境内进行的招投标活动均适用招投标法，不因项目属于非必须招投标的项目而例外，即招投标法的适用不以项目属于必须招投标项目、还是属于非必须招投标项目而有所区分，只要启动招投标程序就必须受到招投标法的约束。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一〔2015〕3号】第八条第二款和《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十二条的规定，法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，但当事人自愿进行招投标的，应当受《招标投标法》的约束；中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，应属无效。