值此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》发布，博主将带来对于前述司法解释的释义，今天发布对于前述司法解释第一条的释义。

第一条【招标豁免认定】建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

释义：本条是关于原系必须招标的工程项目、但起诉时已经属于非必须招标的工程项目，不因未经招投标程序而影响合同效力的规定。

关于招投标程序与建设工程施工合同之间的关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条第（三）项的规定，必须进行招标程序的工程项目未经招标的，所订立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同的效力与该项目是否属于必须进行招投标程序紧密相关，由于2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》对于必须招标的工程项目范围和规模进行明确，对于必须进行招投标程序的工程项目进行缩减，因此在2018年以前属于必须招标的工程项目、但根据新规定不再属于必须招标的工程项目，当事人起诉至人民法院应当如何认定合同效力。

实务中针对此类问题的争议在于应当以合同订立的时间点判断工程项目是否属于必经招投标程序，还是其他时间节点来判断工程项目是否属于必须招投标的范围。《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》等法律、行政法规对于必须招投标的工程项目、范围、种类、规模作出新的规定，法律、行政法规的变化导致工程项目不再属于必须招标的工程项目，如果机械适用“法不溯及既往”的原则，就应当认定建设工程施工合同无效，但认定无效又与国家政策调整方向不甚契合，也不利于在法律许可范围内最大程度维护交易安全，还容易逆向激励一方当事人滥用效力规则套取利益。

因此，参照《最高人民法院关于适用〈民法典〉时间效力的若干规定》第八条的规定，基于鼓励交易的原则，对于是否属于必经招投标程序的工程项目判断时间节点限定于“起诉时”，不再以“合同订立时”作为判断工程项目是否必经招投标程序的时间节点。理由在于如果“起诉时”的法律、行政法规将原来必经招投标程序的工程项目予以排除，意味着法律层面、国家政策已经认定此类工程项目不经招投标程序亦不会损害国家利益和社会公共利益，即使未经招投标程序其行为亦不再具有违法性，“起诉时”合同无效的因素已经消除，无须再以合同无效进行苛责。【参考案例：最高人民法院（2020）最高法民终566号民事判决】

适用要点：①.本条仅适用于“合同订立时必经招投标而起诉时无须招投标”的情形，对于合同订立时和起诉时都属于必须进行招标程序而未经招投标的工程项目，仍然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条第（三）项的规定，所订立的建设工程施工合同无效。②.对于是否必须进行招标程序的工程项目之判断标准，以“起诉时”的相关法律、行政法规、政策文件为依据，不再以“合同订立时”的相关法律、行政法规、政策文件作为判断标准。③.由于合同效力属于人民法院依职权判断的范围，若当事人主张工程项目不再属于必须招标的工程项目范围，由当事人提供相关法律、行政法规、政策文件证明工程项目已经属于无须招投标程序的工程范围。