#警方通报13岁女孩称遭男子强奸##律师说法#
这是一起刑事案件，是否应该立案，是否存在公安人员违法渎职情况，暂且不论，留给公安机关解决。博主关注的是刑事案件的精神损害赔偿。最近许多案件都绕不开这个看似没有争议却让人耿耿于怀的法律问题，所以，经过认真思考，发表如下意见。

一、刑事案件不予精神损害赔偿规定的法律效力
《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第175条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。本条是否定刑事案件被害人主张精神损害赔偿的核心依据，从文字表述看，没有任何争议，因为“人民法院一般不予受理”。

我们都知道，“司法解释”是最高法院颁布的，具有普遍强制效力的规范性文件，属于广义的“法律”，其内容对下级法院与最高法院均具有事实上适用法律的指导、规范和限制作用。最高法院之所以不断颁布相关司法解释，目的是为了保证法律适用的明确性、稳定性和统一性，对于司法实践与法律的发展和进步，起到了不可否认的积极作用。

无论是律师、法官，还是当事人，对于司法解释的效力及其适用，经过长期的司法实践和心里确信，产生了敬畏，甚至依赖，不再有任何疑义。

但是，曾几何时，有关司法解释是否属于“法律”的争议，在与法律冲突的情况下如何适用等问题，在理论界、实务界，甚至普通百姓之中都产生过热烈的讨论，哪些质疑的声音言犹在耳。

然而，这股质疑的声音似乎没有形成一股浪潮，只掀起了几朵浪花就消弭不见了。有人说，这是习惯的作用；有人说，这标志着法律文化形成了特征。

不管怎样，司法解释的效力即便不是说官宣了，也不会再引起那么多的质疑。这一点，对于我国的法治发展环境与道路是有正面效果的。

二、司法解释不应与现行基本法相冲突剥夺当事人的基本权利
《民法典》 第一千一百八十三条第一款规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。本条是在《宪法》保护人格权的基础上，以基本法的形式，在侵权损害赔偿案件中，赋予国民精神损害赔偿的核心、基本、最重要的法律规定。

但是，《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第175条第二款完全否定了因严重侵权行为构成刑事犯罪的案件中，被害人请求精神损害赔偿的权利。对此，《民法典》的颁布机构全国人大，没有给与任何回应或澄清，似乎认可了最高法院的这一解释。

我们认为，前述第175条第二款“人民法院一般不予立案”的文字表达非常清晰，不存在任何不同解释，下级法院适用时也不会出现任何争议，所以，回答为什么要做出如此规定这个问题，只有“法律政策”这唯一答案。这个法律政策为何如此？侵害人格权精神损害赔偿的保护是否无法顾及刑事案件？还是说，立法者认为刑事处罚，如有期徒刑，已经消除了被害人的精神痛苦？这些结论是否进行过实证研究，还是对其他立法例的借镜？

无论什么理由，前述第175条第二款实际剥夺了《民法典》 第一千一百八十三条第一款赋予被害人的权利，这就又引发了司法解释是否法律，是否可以与基本法律冲突的问题。我们认为，如果司法解释与基本法律冲突，但有利于权利认定、保护和实现的，该司法解释应当具有普遍的效力，下级法院应当完全遵守。但如果司法解释实质上剥夺基本法律赋予当事人的宪法权利，则下级法院有权拒绝适用该司法解释。

下级法院与最高法院之争，在很多国家的司法实践中都会上演，这种争执有利于澄清法律的含义，保护当事人的权利，我们也应当以谦虚的态度接纳之。

三、真正的问题是精神损害赔偿制度在实务上被不适当的使用了
《民法典》规定只有严重的精神损害能够得到赔偿，是科学的立法。但是，我们的司法实务似乎在不断扩大精神损害赔偿的受害人范围，并且，对“严重”这个标准没有贯彻执行，似乎有意进行忽略。这其实是导致前述《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第175条第二款否定精神损害赔偿的原因之一。

我们认为，人格权或身份权，甚至特定物，被侵害时，被害人产生精神痛苦是比较普遍的。但是，为了在行为自由与权益保护之间建立平衡，精神痛苦的赔偿需要具备一定的条件。
首先，被害人必须产生痛苦。痛苦的级别可分为微小、相当和显著，微小自不必说，不予赔偿。痛苦的起点是相当还是显著，立法政策可以有所不同。从法条文字表述看，我国民法仅支持被害人显著的精神痛苦给与赔偿。
其次，被害人的范围应当有所限制。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。
自然人指的是被害人，近亲属，《民法典》第1045条规定， 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。
本条规定的近亲属范围没有不合理之处，但在主张精神损害赔偿时，有过于广泛的可能。

在比较法上的惊吓案件中，多数认为应将被害人的范围限制在配偶、父母和子女，可资借鉴。
再次，在被害人范围限制的情况下，精神痛苦是否严重，需要结合事发当时的各种因素确定，比如侵害的严重性，侵害权利的性质，造成的社会影响，加害人的主观故意等。

所以，《民法典》规定的精神损害赔偿请求权基础是比较科学合理的，关键问题是司法实践如何去理解。最高法院没有将《民法典》第1183条作为框架进行法律的释义、解释和适用，造成支持精神损害赔偿的案件犹如洪水。本应对第1183条的“严重”，“近亲属”等进行明确，却为了避免洪水淹到刑事案件而规定刑事案件的精神损害赔偿一律不予支持，本末倒置了。

四、结语
侵权行为最核心的要件之一就是“有损害，有赔偿；没有损害，没有赔偿”。精神损害赔偿实际是对被害人精神痛苦的赔偿，是赔偿主观损害，损害是否存在不容易确定，以“严重”作为要件需要实践统一认定的各项因素，法官具有裁量权。同时，为了避免洪水漫灌，可以对“近亲属”进行限缩解释或重新规定。
人的精神痛苦，刑事处罚可以消除一部分，但未必能够消除全部，这在很多案件中有所显现。金钱虽然不能完全消除痛苦，但能够减轻大部分痛苦，特别是严重的侵权行为构成刑事案件的，金钱赔偿应当与刑事处罚一并支持，以最大程度减轻刑事案件被害人的损失。
最后，为了支持被害人精神损害赔偿，各级法院有必要在处理民事侵权案件，不予适用《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第175条第二款，理由是该司法解释是针对刑事案件的，民事案件不适用。同时，在立法技术上，程序性法律只能规定保护和行使实体权利的程序问题，应当避免以程序性法律直接剥夺当事人的权利。