#法律实务[超话]#恶意出租他人房屋攫取租金行为性质辨析

一、基本案情2018年6月，被害人陈某出国务工前，将自己位于某市的两处房产委托其朋友赵某联系招租，并将印有房主姓名、房产面积、手机号码等信息的两套房屋租赁合同（空白）交给赵某使用。同年8、9月间，赵某将两处房屋分别外租1年，房租5万元由承租人转账给陈某。此后，陈某需更换手机号码，遂告知赵某将原合同文本上的联系电话改为赵某手机号码。赵某基此产生假冒房主以自己名义出租房屋侵吞租金之念。2019年底，赵某炮制两套自命为房主的租赁合同，将两房屋先后出租给姜某、许某。次年新冠疫情爆发，承租人将房屋租期渐次延展至3年、4年，累计向赵某支付租金16.5万元。此间，面对陈某多次询问，赵某均以“疫情封控”“无人承租”予以搪塞。2023年，陈某回国前往两处房屋查看，发现其中一处住着人，要求赵某就此作出解释。赵某谎称“里面刚住进过来旅游的自家亲戚，很快就走”。案发后，赵某拒不退还被其挥霍殆尽的16.5万元租金。
二、分歧意见本案中赵某的行为如何定性，有以下四种不同意见：
第一种意见认为，本案属于代理人超越代理权实施的民事侵权行为，不构成犯罪。理由为：行为人赵某将陈某房屋以自己名义出租并非法占有房租，是以与陈某之间存在委托代理关系为前提。尽管疫情期间出租房屋未使用陈某的合同文本，但该行为并未严重超越代理权。由于16.5万元租金系赵某与租客协商达成，并无房主的意志参与，因而作为变量的房租不宜等同于陈某蒙受的实际财产损失。由于有代租房屋的民事委托在先，出租房屋截留、占用房租在后，由此产生的纠纷属于民事侵权性质，不宜按犯罪处理。
第二种意见认为，本案行为人骗取巨额租金的行为颠覆了代理关系，已构成诈骗罪。理由为：行为人赵某利用疫情爆发人员流动受阻，采取另拟合同文本、假冒房主等欺诈手段，在受骗者与实际被害人之间两头使诈，骗取巨额房租据为己有，其行为性质属于“受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）”的“三角诈骗”。[1]赵某对承租人的欺骗，表现为虚构自己就是房主的事实并拟制虚假合同，使对方信以为真而“自愿”交付财物（房租）；赵某对房主陈某的欺骗，表现在对方追问出租情况时故意隐瞒房屋已出租真相，将本应由陈某获取的租金收入自己囊中。本案犯罪手段行为与现实中不法分子将商户的支付宝二维码偷换成自己二维码，进而骗取商户财物的“三角诈骗”如出一辙。
第三种意见认为，本案行为人基于非法占有目的秘密窃取他人财物，已构成盗窃罪。理由为：不宜将所有欺诈取财一概视为诈骗。本案中赵某行为的突出特点是秘密窃取他人房产所形成的孳息。涉案房产进入租赁市场后，承租人按等价有偿原则支付租金取得居住权，只要房屋无“缺斤少两”，承租人通常不存在受骗处分租金的问题。赵某对房主陈某谎称房屋一直无人承租，不过是一种缓兵之计，不属于诈骗罪构成要件意义上的“虚构事实”或“隐瞒真相”。房屋作为不动产本身固然无法成为盗窃对象，但租金可以成为侵财犯罪的对象物。本案行为人秘密窃取财物，客观借助了第三人即承租人的关联行为，即通过受蒙蔽的承租人不当交付房租实现非法占有，构成刑法理论上的盗窃罪间接正犯。第四种意见认为，行为人非法占有对象是合法占有财物产生的孳息，应构成侵占罪。理由为：行为人赵某打着自己旗号出租他人房屋固然有违房主意志，但这种瑕疵代理依然处于委托代理框架之内。“在以合法的方式代为保管他人财物的情况下，行为人合法取得占有权，而无所有权，其有交还财物给委托人或者委托人指定的其他人的义务。如果拒不交还或交付，非法据为己有，就是侵占他人财物。”[2]现实中，侵占代为保管的他人财物构成侵占罪需要成立的委托关系，所发生的原因多种多样，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。[3]由于本案行为人与被害人之间存在民法上的委托代理关系，其非法侵占租金的行为，与撬门入户将陌生人闲置的房屋以自己名义外租牟利不宜等量齐观。
三、评析意见上述分歧意见中，笔者同意第四种意见。主要理由如下：
（一）本案社会危害性、刑事违法性和应受处罚性已凌越民事违法限度危害行为又称危害社会的行为，是指表现人的意志自由、客观上危害社会并为刑法所禁止的身体活动，应满足有体性、有意性、有害性三个特征。[4]本案中，行为人赵某受陈某之托在第一阶段协租房屋行为合理合法。后续第二阶段，赵某见陈某将招租、收租全权委托给自己，加之房屋出租后适逢疫情爆发，人员流动阻滞，遂产生将房租由合法持有转为非法占有恶念。司法实践中，一般民事欺诈与刑事欺诈在行为外观上难以辨别，关键要看行为人主观上是否具有非法占有目的。[5]本案中，赵某故意抛却陈某交付的租赁合同文本，重制合同文书并以自己名义与承租人签订租房协议，充分暴露出非法攫取租金收益的犯罪动机和目的。租金作为房屋出租衍生物，与特定房产密不可分。受托照管并协助出租房屋，是赵某得以“名正言顺”收取并持有租金的先决条件，也是形成非法占有租金主观犯意的客观基础。考察全案走向，行为人利用代为他人招租房屋所形成的便利，采用瞒天过海手段将原本应由房主获得的16.5万元租金窃为己有，严重侵害被代理人即房产所有人的合法财产权。无论从社会危害的严重性、构罪要件的符合性还是不法事实的应罚性来看，均有必要以侵犯财产罪作出刑法意义上的否定评价。至于租金形成有无房主参与，租金数额是否符合市场均值，与商品交易中的代售代购、价格浮动同理，对犯罪事实认定、犯罪数额确定并无实质影响。
（二）本案与“三角诈骗”同态不同质，不构成关涉三方利益的诈骗罪与“受骗者（财产处分人）与被害人具有同一性（二者间诈骗）”的普通诈骗有别，刑法上的“三角诈骗”，呈现“行为人—被骗人（财产处分人）—被害人（财产的实际损害者）”[6]的三方关系图景。近年来，伴随数字结算方式常态普及，“三角诈骗”的类型也在演进。除受骗人处分被害人财产的传统三角诈骗，一种新型三角诈骗也时有发生，其特点是行为人实施欺骗行为，受骗者基于认识错误处分自己的财产，行为人或第三人取得财产，使被害人遭受财产损失。例如，被告人把商户的支付宝二维码换成自己的二维码，商户直到月底结款时才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了被告人。[7]两相比较，新型三角诈骗与传统三角诈骗尽管处分的是不同归属的财产，但在受骗人具有财产处分权限这一点完全相通。[8]从行为外观看，本案与“受骗人处分自己的财产”而使被害人蒙受损失的新型“三角诈骗”结构相似，但剖析内在法律关系，两者却明显同态不同质。首先，从被害人意志介入看，二维码案中，商家对二维码的真实状态存在错误认识，误以为被行为人偷换的二维码仍是自己的二维码，是造成商品被骗取的一个重要原因。本案中，赵某虽然对房主隐瞒了房屋已出租的真相，但这种“虚以委蛇”的托词，与房主丧失对房租的实控并无刑法意义上的因果关系，客观上也不可能起到“置换二维码”那种实质性诈骗手段在犯罪构成要件上的充填功能。具体地说，二维码案中被害人至少可“看到”被置换后的二维码并“信以为真”，而从本案被害人陈某的实际处境看，由于身处国外加诸疫情爆发，其对于两处房产处于何种状态缺乏实际观察的条件，明显不具备陷入“三角诈骗”所要求的“介入”基础。其次，本案中承租人姜某、许某同样不宜理解为“三角诈骗”中的“受骗者”。现实中，处置使用权的房屋出租活动与处分所有权的房屋买卖活动属于两种性质不同的法律行为。行为人赵某将受托出租的房屋租给承租人姜某、许某，两名承租人通过交付房租，实际取得的仅仅是租期内的有限居住权。偷换二维码案中的顾客，对于所购财物取得的却是完整的所有权。承租人交付房租与购物者交付货款似乎都是在“处分自己的财产”，但无论从注意义务还是法律后果看，两种行为均具有明显的差异性。
（三）本案侵财行为并未“打破占有并建立新的占有”，不构成盗窃罪盗窃罪是指有违占有人之意思而获取他人所占有的他人之财物。该罪行为的样态是对财物的“占有侵害”。[9]本案中的恶意出租行为是通过绕开房主设置的“门槛”——合同文本而另行签署租赁协议，其非法侵财外观与利用他人行为窃取财物的盗窃罪间接正犯确有相似之处。在刑法理论上，“通过支配他人的行为而实现构成要件的，构成间接正犯。”[10]“在间接正犯的场合，由于利用者只实施了利用行为，而没有直接造成法益侵害结果，单纯判断利用者的身体动作是否符合刑法分则规定的构成要件，并不能得出合理结论。使利用者对全部结果承担正犯责任的前提必须是，被利用者对构成要件的实现应当归属于利用者的行为。而要得出这一结论，就必须是利用者对被利用者的行为具有支配性或操纵性。”[11]由此可见，成立“间接正犯”至少须具备两个要件：
其一，利用者的“蓄意”与被利用者的“随意”相依存。“间接正犯”是利用者主动授意与被利用者被动执行的复合体，以双方意志或地位上的支配与服膺、操纵与受动为前提，由此决定了被利用者并非基于自己的理性认知而实施法益侵害行为。由于欠缺客观或主观上的某种条件，实际执行者的行为不具有完整的犯罪性，幕后操纵者则利用这种“欠缺”实现犯罪图谋，进而在满足其他条件时，应当承担完整的刑事责任。
其二，犯罪构成要件在利用者与被利用者之间同向互补。也就是说，被利用者所实施的法益侵害行为触犯刑法分则某一特定罪名时，利用者须同步满足除特定实施行为以外的全部犯罪构成要件，以此作为承担刑事责任的主客观依据。但本案的基本案情则并非如此。首先，行为人赵某未扮演“作为意志控制的间接实行人”[12]角色。在赵某发起的招租行为中，赵某的确对承租人姜某、许某谎称自己就是房主，但非房主打着房主旗号出租房屋在现实中并不鲜见，且大多并无恶意，主要是为了办事便捷。根据这种经验逻辑，房主以外的人假称房主出租他人房屋，显然不宜理解为“对被利用者的行为具有支配性或操纵性”的心理强制或意志操控。其次，赵某的出租与承租人姜某、许某的交租是一种对向行为，与“间接正犯”中的同向行为不符。在房屋租赁中，出租方与承租方一个是交付房屋，一个是使用房屋，双方行为具有明显的对合性或对向性。而在“间接正犯”场合，造意人与实施人之间就法益侵害行为而言，则是被利用者实施了利用者自己想做而没有做的事，双方的行为具有补充性、同向性。从具体罪名看，作为一种取得罪，“盗窃罪要求的占有转移是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系。”[13]行为人的“窃取”行为具有“侵害占有并拿走”[14]的本质。也就是说，盗窃行为人在非法窃取财物之前，本身既不是财物的实际占有者，也并非财物的受托保管者或合法持有者，其所窃取财物完全处于他人掌控之下。而在房屋租赁条件下，出租人将房屋租给承租人，出租人为间接占有人，承租人为直接占有人（占有媒介人），由此产生的租赁关系为间接占有的法律关系。[15]由于本案加入了房屋托管关系，赵某将实际控制的房屋交付承租人居住，客观形成对委托占有关系的某种再分配——承租人成为直接占有人，赵某转换为间接占有人。但由于行为人赵某与房主陈某的委托关系一直存在（即便被害人后续已对行为人产生不信任情绪），故行为人始终具备两处房屋的占有人、保管人身份或资格。既然房屋原本就处于行为人赵某实控之下，其非法收取、侵吞附丽于房屋的租金，完全可谓易如反掌，根本无需借助第三人的行为实施秘密窃取。
（四）本案的实质是侵吞托管财物所形成的巨额孳息，应评价为侵占罪侵占罪是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。[16]根据学界通说，“侵占罪的完成有其特殊性，即应当以行为人表示拒绝退还或者拒绝交出为标准。”[17]司法实践中，侵占与盗窃、诈骗行为既有相似之处，但也存在重大区别。首先，犯罪故意形成时间不同。侵占罪非法占有故意产生于持有他人财物之后；盗窃、诈骗罪中非法占有的故意产生于持有他人财物之前。其次，被侵害财物归属状态不同。侵占罪中行为人在实施侵占行为时，被侵害财物已在其实际控制之下；盗窃、诈骗犯罪行为人在实施非法占有公私财物行为时并未控制财物，需要通过窃取、骗取方式将他人财物非法转归己有。侵占罪是直接侵吞自己占有的他人财物，属于占有不移转罪，其他侵财犯罪通常则是占有移转罪。[18]再次，犯罪结构特征不同。侵占犯罪通常可分为两个顺次交替、功能有别的犯罪阶段。行为人起初对财物的控制和接触是合法的，但后续基于非法占有故意，通过拒不返还的行为非法侵吞原本合法占有的财物。[19]在合法占有阶段，行为人基于他人的委托关系、合同关系或其他原因，合法取得对他人财物的占有权，但不享有对该项财物的所有权，从而与他人之间产生特定民事法律关系，行为人负有归还该项财物的义务。在非法占有阶段，行为人拒绝履行归还或交出的义务，将业已持有的他人财物非法占为己有，触犯了刑法，从而由单纯的民事法律关系转化为刑事法律关系。盗窃、诈骗等常见侵财犯罪，一般并不存在侵占罪这种阶梯式的犯罪结构。考察侵占罪类型特征，现实中侵吞代管财物构成犯罪的情形居多。其中的“代为保管”，应不限于狭义的“受他人直接委托暂时保管或看护财物”，租赁、借用、担保、无因管理等其他广泛原因均可引起代管关系。[20]所谓“代为保管的他人财物”，同样不宜仅作字面上的理解，“还应当包括司法实践中发生的代购物品、代售物品、代转财物或者代收财物。”[21]本案行为人赵某受托代收租金，即属于基于委托租赁而“代收财物”的情形。前述定性意见中否定成立侵占罪的理由，主要是认为本案委托代管的财物是房屋而不是房租；赵某对于房租只有经手权并无使用权，其在疫情期间出租房屋未使用房主提供的合同文本，因而16.5万元租金属于越权代理的产物。严重越权代理一经产生，代理关系随之不复存在。就此笔者认为，这种观点不仅缺乏法律依据，而且未免过于绝对。我国《民法典》第171条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”据此，行为人即便超越代理权甚至在“代理权终止后”依然实施代理行为，也并不意味着代理行为必然无效。只要得到被代理人追认，有瑕疵的代理依然可以具备法律效力。本案中，被代理人陈某决定更换电话号码前，明确授权赵某使用其个人的联系方式承租房屋，这一托付非但没有中止反而补强了双方业已存在的委托代理关系，也客观地为赵某的后续侵占行为埋下了伏笔。需要指出的是，本案这种构成侵占罪的占有，不以事实上的排他力为重点，而侧重于具有滥用可能性的某种支配力，因而其行为与那种径行打破占有关系的非法占有相比，手段相对缓和、退还（赔）可能性大，适用宽严相济的空间也相对更大。基于恢复受损权益、维护社会秩序之考量，即便非法侵占的财物数额巨大，“如果行为人在一定时间内将持有的他人之物予以返还则不构成犯罪”[22]；相反，行为人非法转移占有财物数额较大，被害人告诉以后依然拒不退还或拒不交出时，以侵占罪刑事追责具有必要性与合理性，可以实现个别惩戒与一般预防的有机结合。（摘要、注释等略）
（作者单位：浙江省义乌市人民检察院第九检察部;辽宁省抚顺市人民检察院检察综合业务部）
来源：中国检察官，刑事参考
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