对于中国的法学生来说,刑法是舒适区。而对于民法则接受往往无能或者感觉很难。因为我们千百年来的传统,公域和私域都混杂在一起,家国同构,权力当道,儒表法里,在公权力层面,以王权为代表的刑律严刑峻法以使民服帖,在百姓私域层面,把每个人捆绑在“差序结构”的同心圆中,宗族、大家庭、小家庭,整个的亲属秩序都建立在一套毫无现代色彩的男尊女卑、贵贱有序的等级观念上。个体几乎没有决定自己私人事务的决定权。同时,尊长对卑幼拥有生杀予夺的大权。国家通过维护这种长幼尊卑秩序来保证治理的顺畅,如瞿同祖先生在《中国法律和中国社会》里描写的那样。
所以有同学在作业中牵强附会我国民法起源于西周时期,这是很不求真求实的行为。清末变法修律时,修律大臣撰写奏折说,民法出自尚书孔氏传,纯属附会旧典,胡乱攀附。因为咎单作明居,并非民法。而孔氏传,恰好是魏晋时期假托东汉孔安国所作的对《尚书》的伪注释。
中国的“民法”一词,直到19世纪末叶,才由留日学生传入中国,来自日本19世纪的法学名著,津田真道著作《泰西国法论》,为日本 19世纪极为兴盛的“兰学”的成果之一。所谓兰学,是日本海外留学翻译学派研究当时海上强国荷兰的诸种制度的学问。日本从19世纪初开始,就励精图治,通过明治维新,完成了现代法治转型,成为十九世纪末二十世纪初一个不容小觑的强国。
学习民法的基本原则,是一个对后面具体制度的准备,因为我们深知,相对于具体制度,制度植根的观念才是最主要的。
我们民法典的第一章基本规定,其中第一条说了民法典的立法目的,从第三条到第九条,都是规定基本原则的条款。这些条款,在请求权基础理论中被称为“宣导性规范”。
其中第三条是民事权利受法律保护原则
第四条平等原则
第五条自愿原则
第六条公平原则
第七条诚信原则
第八条公序良俗原则
第九条节约资源保护生态环境原则。
民事权利受法律保护,应该根植在人人人格平等的基础上。即民事主体的人身权利和财产权利和其他(未命名的)民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。(民法典是公权力机关执行行政管理必须遵守的法律,是规范公权力与私权利界限的法律,是防止公权力肆意侵袭私权利的有力武器)。
我们可以据此梳理民法基本原则的发展
1804年法国民法典,通过立法宣告了资本主义民法四大基本原则:人格平等,私权神圣,契约自由,过失责任。
它们振聋发聩,把千百年来深受神权和王权压迫的底层人民解放出来,肯定了每个人不论贵贱等级财富多寡,都拥有平等的人格。天赋人权,人人平等。法律只是发现、确认所有民事主体的权利,并非是统治者赐予。
由于个人的人格得到平等保护,则其财产权的神圣不可侵犯就成了必然。英国著名的保守主义政治家埃德蒙·伯克,认为“所有权神圣”是人所能拥有的最高权利。不受剥夺的财产权是最大的人权。既然每个人在民法中都是“强而智”拥有独立、平等人格的“经济人”,并且拥有神圣的所有权,则契约自由和过失责任成为必然。
从人类社会产生起,何为秩序,何为善好的生活,一直都是人类智慧试图探讨的重点,比如古希腊悲剧《俄狄浦斯王》讨论了不可违逆的命运与如何面对命运的打击的问题,古希腊悲剧《安提戈涅》探讨了城邦的法律与自然法的冲突。古希腊荷马史诗《伊利亚特》探讨了分配的正义和命运对人类的无情摆布。古希腊悲剧《美狄亚》探讨了人的血气和克制的重大问题。
从人类认识到“天赋人权”和“人人平等”以来,人们也发现了人人生来不可能平等,因为天资、禀赋以及性格甚至机运都不同。因此平等原则开始逐渐加上弱者保护,这种希望弱者能得到格外照顾的情况由此造就了欧洲的福利社会。美国于是在美洲建立了“奖勤罚懒、勤奋工作、追求卓越”的例外主义国家(试图纠正或者突破陈腐的欧洲文明),从而挣脱了欧洲启蒙运动之后追求庸俗平等所造就的平庸——这可以解释美国的强盛和与它国不同的进取精神和政治哲学。向富人征更多的税,以便提高最低收入者的保障水平,提高教育普及,贯彻终生教育,以便消弭因出生、境遇而造就的先天、后天的不平等。
契约自由也在后来加上了兼顾社会公正和社会福利的修正,不是绝对的自由,要在一些必要的限度内的自由。
过失责任随着汽车火车飞机的出现,高度危险行为的无过错责任补充进侵权责任归责体系中。
到了现代,社会进一步为了消弭先天不平等而引入更多的诸如最低劳动保障、公共福利,义务教育,全民普及医保等举措。
而契约自由进一步受到绿色原则的限制。同时侵权责任法的过错责任和无过错责任之外引入了保险等客观责任,以彰显所有人休戚与共的现代互助意识。
#民法典闲话#
