预购商品房预告登记制度的实施保障
文｜万挺本文原载《中国应用法学》2021年第六期—
因预告登记在存量房、商品房预售领域陷入适用困境，有学者惊呼预告登记制度在实践中走向死亡，而实践中大量司法案例表明，社会迫切需要预告登记发挥制度效能以实现立法初衷，这不得不让我们重新审视制度的实施保障是否出现了问题。
预告登记制度是舶来品，由学界传播，从概念界定入手，经理论推演，地方登记制度先试，最终被立法确认。在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）所继受的诸多新制中，预告登记是一项真正揉进本土化创意的制度。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第221条承继完善《物权法》第20条，是我国关于预告登记的规定。预告登记的适用对象是“签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议”，未来的《中华人民共和国不动产登记法》必然与《民法典》对标，并根据时代和社会经济生活的要求对于预告登记的范围予以明确。预告登记为保全一项请求权而进行的不动产登记，目的在于将来发生不动产物权变动的请求权，其本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。
预告登记制度的立法初衷是解决商品房预售中的交易风险问题。目前，理论与实务中，均认可预告登记主要针对商品房预售情形。受二手房指导价新政等去杠杆调控政策影响，二手楼市持续低迷，租售并举分流作用也初见成效，这在一定程度上把刚需推向预售商品房销售，完善包括预告登记制度在内的商品房预售制度迫在眉睫。
01预告登记制度实施现状
在我国以商品房预售制为主的背景下，预告登记数量与不动产交易数量不匹配，制度并未发挥应有作用。《物权法》设立预告登记制度之后，多年来实施面临困境，且并未因《民法典》的出台而得到解决：
（一）商品房预售领域
预告登记在商品房预售领域陷入适用困境，预售商品房和现房买卖或抵押交易中，网上签约机制发挥着防止所有权人一房数卖的实际作用，这与预告登记制度的功能高度重合。深圳还可在预购的商品房上径直设立抵押权，这让按揭贷款时抵押预告登记失去必要性，进而亦无须办理商品房预售预告登记。主要原因包括：（1）普法宣传不足，大众对预告登记制度仍不熟悉，也有少数购房者追逐因限价政策带来的利好而忽视风险；（2）预告登记和网签备案被视为互斥关系；（3）一些地方出现二手房价格高于新房的现象，新房“买到即赚到”，开发商抓住广大购房者的迫切心情和“怕麻烦”心理，预售商品房时不提示、不配合、不同意办理预告登记，在意思自治、契约自由的掩护之下，没有任何制约；（4）预告登记没有纳入监管体系。商品房预售违规经营屡禁不止，资信较低或违规经营的开发商不同意办理预告登记的比例更高，风险爆发后产生的买房人与执行债权人的冲突最为常见。此外，还存在理论和实践脱节难以有效指导实践解决本土问题，行政部门之间、行政与司法之间不能协调联动、多措并举为制度落地提供服务保障等因素。
（二）现房销售领域
据有关统计，现房交易办理预告登记的比例很低，有些地方甚至为零。现房交易不存在楼盘烂尾、违建拆除或开发商跑路的问题，权利负担和严重的房屋缺陷问题与期房相比较为清晰，办理过户也较为快捷，交易风险远小于预购商品房。二手房交易中“转贷”或者申请贷款周期到办理过户时间较长有一定风险，预告登记本来还有狭窄的适用空间。但是，随着“放管服”的落实以及优秀经验做法的推广，如在珠海，可以做到新、旧贷款，新、旧抵押和过户办理的“五合一”，“最多跑一次”，解决二手房贷款担保问题等，将导致现房交易中预告登记采用率进一步下降。
（三）预告登记纠纷案件情况
十余年来涉及《物权法》第20条的预告登记纠纷的案件才1万件出头，这与全国法院系统每年新收55万余件商品房买卖合同纠纷相比，微不足道。执行救济程序方面，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《异议复议规定》）第30条对预告登记的保全效力能否及于强制执行作出了规定，司法保障力度很大，但是，据估算办理预告登记的案外人在执行异议之诉案件中不足百分之一。从司法案件的情况看，一方面，大多数陷入困境的置业者不能倚靠预告登记制度维护权益，反映了登记率低的现状；另一方面，也说明了登记率是楼市风险的晴雨表，登记率高的楼盘项目规范化程度往往较高。
02预告登记实施保障的必要性
对于预告登记的办理，民法典规定通过约定的方式实现，但是如何达成约定，受到诸多因素的影响，应否推动服务保障，分歧很大。
（一）发挥制度效能的需要
基于当前实施困境，对于预告登记未来的命运，主要有“扩范围说”和“强效力说”。“扩范围说”认为，预告登记的主要功能（防止所有权人一房数卖）在我国通过商品房预售登记体现出来，因此在商品房预售中缺乏存续基础，如不扩张适用范围到租赁权、优先受偿权等，前景就是维持其作为纸面法律制度的存在地位，任其在实践中死亡。“强效力说”则认为，预告登记可以阻却买卖合同订立至房屋移转登记完成时出卖人丧失处分权的一切风险，物权法明文规定预告登记之后，相关司法解释给予买受人的保护，应被预告登记制度吸收和整理。
上述两个前瞻性观点，“扩范围说”立足现状，主张放弃预售商品房和存量房预告登记，另行扩张登记事项；“强效力说”希望通过进一步强化保全效力，解决制度水土不服的实施困境。从《不动产登记暂行条例实施细则》规定的预告登记事项的范围来看，具有很大的弹性空间，范围不可谓不广。依据《民法典》第221条的规定，我国预告登记具有限制处分效力，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第4条又对预告登记的效力予以明确，《异议复议规定》第30条还赋予了预告登记在强制执行中的效力，制度效能不可谓不强。制度落地实施后，制度效能可以很好地维护交易稳定性。然而，当预告登记的办理取决于强势一方自愿受约束，背离自身利益最大化，则约束效力越强，办理预告登记的意愿就越低。预售商品房买卖合同关系之中，根据合同约定，预购人往往在数月之内就要缴清价款，而过户登记时间则往往不能明确。实践中，预购人缴纳认购金、定金之后即丧失话语权，何时签约、备案、能否预告登记等，完全取决于开发商。在单方意志自由的前提下，登记效力和登记率成反比。无论是“扩范围”还是“强效力”，都不足以推动制度落地实施。
（二）公平交易的需要
预告登记能不能依靠市场的方式自动实现。第一种观点认为，能否达成预告登记的约定属于意思自治、契约自由的范畴，依靠市场竞争机制约束开发商，让购房者通过自由选择来实现，不应允许任何形式的影响和干涉。第二种观点认为，为保障权益，买受人可以单方申请预购商品房的预告登记。第三种观点认为，在将来的物权法相应立法解释及配套规定中，应当对不动产流转的预告登记作出强制性规定，唯有如此，预告登记制度才能体现其自身价值。
上述观点均值商榷。一方面，市场竞争机制调节的前提是竞争充分，在法律意识有差异、经济地位分强弱、权责不对等、信息不对称的卖方市场环境下，要求强势一方自觉放弃优势地位，背离利益最大化目标而进行自律非常困难，消费者往往没有平等协商的基础，也普遍缺乏风险防范意识。预售制度之下，开发商获得政府预售许可，销售楼盘表意义上的“楼花”，涉及交易安全，在购房人不能自主办理预告登记且不具有防控风险能力的情况下，用“买者自慎”来要求购房人承受物权实现不能的风险，有失公平。总体而言，房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性使商品房销售领域的市场竞争并不充分，质次价高的商品房仍然有市场，我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。正因为预告登记制度具有维护交易秩序的功效，加之市场竞争不充分、不平等，不能完全依靠市场竞争机制来实施。开发商没有任意拒绝预告登记的绝对自由。对于第二、第三种观点，如果准许预售商品房预告登记可以（买房人）单方申请或者要求强制办理，确实有利于解决目前预告登记率低的实际困境，也有利于保护广大购房者权益。然而，单方申请事项往往适用于物权设立（原始取得）、（客体）变更、消灭等场合，以继承、受遗赠或者依公权嘱托为例外，一般不适用因双务合同的物权转让（主体变更）。不动产登记以形式审查为主，难以对合同履行进度、是否违约或解除等实体法内容进行审查，如未达成预告登记的约定，允许买受人单方向不动产登记机构申请预告登记或者强制要求开发商办理，意味着排除了产权人的意思表示，不符合《民法典》的规定。此外，“房住不炒”的限购政策应当落实在房地产交易监管和不动产登记领域，办理预告登记的前提是买受人具备购房资格，出售人具备售房资格，并对房源信息进行核验，而上述核验职能是网签备案解决的问题，不动产登记机构难以独立完成审查，也没有必要在两个行政机关再次核验。据此，预告登记要在意思自治和公共秩序维护之间寻求平衡，既不能绝对强制，更不能放任自流。一方面要注重培养公平的市场竞争机制，另一方面行政职能部门和司法机关应当积极提供服务保障，支持弱势一方依据《民法典》保护自身合法权益。
（三）丰富房地产监管措施的需要
过去大家主要注意的是交易的公平，而今天则分配的公平进居首位。为对房地产市场利益进行分配，提高地价、限制房价和税收政策等手段侧重公法性和强制性，事实上，行政管制法和民法的特定方法、制度效能相结合，完成公共事务管理或治理目标已成世界趋势，预告登记作为跨越物法和债法的特殊制度，运用得当可发挥重要作用。对预售商品房买受人的保护，事实上就是如何实现公平分配，在预告登记率较低的情况下，目前主要依靠网签备案和执行程序中的相关特殊保护制度等来实现，要么效果不理想，要么缺乏实体法依据，任何一个制度都不能解决所有问题，有必要形成制度合力，规范房地产交易市场秩序，维护交易安全，保障公平分配。
房屋买卖合同网签备案是买卖双方当事人通过政府建立的房屋交易网签备案系统，在线签订房屋买卖合同并进行备案的事项。网签备案和预告登记在实际效能上确有部分重叠，这正反映了立法机关对于预售制高风险的担心。相比网签备案，预告登记与预售制度的互补优势主要在于：（1）预警功能。预售备案定位重在落实限购等房地产调控政策，确认交易标的；预告登记基于物权法律制度的规定，主要职能是交易风险预警、界定责任财产范围、保障物权实现。按照及时、准确、全覆盖的要求，网签备案的优点是普遍适用，缺点是没有物权法上的效力，实质上是预售许可的延伸；预告登记保全效力显著但没有普遍适用，其风险预警功能没有得到重视，两者互补性强。（2）丰富监管手段。我国预售制度存在监管单一的“先天不足”，政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态、事后的管理，缺乏动态的、事前的防范。为落实《物权法》不动产统一登记的要求，网签备案和不动产登记实现了机构分离，网签备案与不动产所有权登记之间缺乏有效衔接，交易在漫长的房地产开发周期之内处于自主履行状态，容易失管失控。预告登记在网签备案之后达成，未达成约定但适当履行主要义务后是否可诉也值得探讨，合同违约、解除、被撤销等事由还可能涉及异议登记、预告登记失效、注销等动态调整，可以填补网签备案到债权终止或所有权登记之间的管理空白。在此背景之下，推动预告登记实施有利于丰富监管方式。（3）与实体法相衔接。如果说预告登记办理需要依赖网签备案对交易资格的审查，那么网签备案的注销恐怕要和预告登记注销保持同步。注销网签备案的条件，住建部有关规程之中仅笼统表述为当事人申请变更、注销的，应当及时办理。这是因为网签备案的变更、注销只能基于买卖合同权益转让、解除、无效或者被撤销等实体法原因，除非当事人双方申请，办理网签备案的部门无法实体审查，司法机关亦无法对注销网签备案进行处理。对此，预告登记失效和注销与实体法相衔接，网签备案的注销只能与预告登记保持同步。综上，网签备案因其单一性、静态性的特点，局限性较为明显，应当与预告登记制度相互配合，形成制度合力。