公力救济的优先：防卫权的行使条件

一、聚焦“范木根故意伤害案”等案件

基于“法不能向不法让步”的原则，正当防卫素被视为最具积极性和强势性风格的正当化事件。刑法理论通常提出认为：“正当防卫并不仅是一种‘不得已’的应急措施，而且是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段”，“即使在公民有条件……求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫”。这样说来，当公民的合法权益遭受不法侵害时，公力救济途径似乎并不具有优先于正当防卫的地位。然而，近年来在我国司法实践中频繁出现的以下两类案件，却对这一命题提出了挑战。

（一）暴力反抗违法行为

“在当下中国，几乎没有哪个词语像‘拆迁’这样一再刺痛社会的神经。”在我国近年来的城市化进程中，房地产投资对于地方经济的发展形成了强大的拉动力量。伴随着“拆迁经济”如火如荼地兴起，暴力拆迁、流血拆迁的悲剧时有上演；与此同时，也出现了为抵抗强拆而导致拆迁者死伤的案件。那么，这种以暴力反抗拆迁的行为能否以正当防卫之名获得合法化呢？以下为两则典型案件：

正当防卫，又势必会造成程序性的救济途径被空悬虚置，私力救济肆意泛滥的局面。那么，公力救济途径在何种情况下才能取得优先于正当防卫的地位呢？这一问题跨越刑法、民法、行政法等多个部门法领域，集中体现了个人权利保障与社会秩序维护之间的冲突与平衡，直接涉及如何协调法治国中私力救济与公力救济之间的关系，故具有重要的现实意义。

本章将以上述两类案件作为基本素材，首先论证，传统刑法理论将解决问题的希望寄托在不法侵害存否的判断之上，这一思路存在疑问；接着，笔者将以防卫权前提要件和行使要件的区分为基础，探讨正当防卫中公力救济优先原则的适用前提与边界。

三、行政行为公定力与公力救济优先

公民通过正当防卫反抗违法行政行为的权利，应当比普通情形下的正当防卫权受到更多的限制，对于这一点人们大致都是认同的。一些学者也意识到，这种限制根源于具体行政行为相比于一般行为所具有的一个特点，即公定力。但是，具体行政行为的公定力为何能够对正当防卫权产生制约，这种制约具体又是如何得到实现的，却有待被教义学展开更为细致的分析。从目前的研究现状来看，刑法理论普遍习惯于将行政行为的公定力纳入到行政行为的违法性判断中去。按照行政法理论，所谓行政行为的公定力，是指具体行政行为一经作出，不论是否合法，均被推定为合法有效，并要求所有国家机关、社会组织或者个人予以尊重的一种法律效力。既然公定力具有将具体行政行为推定为合法的功能，那么该行政行为在作出的当时就不可能成立《刑法》第20条第1款所规定的“不法侵害”，这也就从根本上排除了行政相对人行使防卫权的可能。但笔者认为，公定力涉及的是行政行为的效力，而非行政行为的合法性，它并不是从实体上决定行政行为是否违法，而是具有程序法意义上的推定效果。

自助行为与正当防卫的关系

在《民法典》第1177条已经明文规定了自助行为的情况下，自助行为相对于正当防卫的优先适用地位已经无可置疑。

禁止请求权人行使正当防卫权，这和刑法上对于权利行使行为的通行处理方法能够保持协调。刑法理论普遍认为，请求权人采取盗窃、诈骗、敲诈勒索等手段直接行使权利的行为，不成立相应的财产犯罪。该命题与债权人对债务人不享有正当防卫权的论断并不矛盾。因为，自力行使债权的行为不成立财产犯罪的根据在于构成要件的欠缺，而不在于违法阻碍事由的成立。财产犯罪的成立要求行为必须具有使被害人遭受财产损失的危险。但是，既然债务人本来就有义务向债权人交付相应的财产，那就难以认为权利行使行为具有给他造成财产损失的可能。需要注意的是，尽管在构成要件符合性层面就能得出权利行使行为无罪的结论，但对正当防卫问题的探讨绝非多此一举。因为，虽然请求权的行使者不成立财产犯罪，但如果其手段行为符合了其他犯罪的构成要件，则他依然有可能受到处罚。例如，债权人X采取暴力手段从债务人Y处抢回了拖欠自己未还的3万元现金，并造成Y轻伤。尽管该行为因缺少给Y造成财产损失的危险而不成立抢劫罪，但它已经满足了故意伤害罪的构成要件，而且该行为又无法被正当防卫合法化，故X仍需承担故意伤害罪的刑事责任。

综上所述，“在一个法治社会中，社会为公民提供了足够的法律保护，因此，公民利用自己的力量来实现自己的请求权，即使这种请求权是成立的，也只能是一种例外，而且还存在特殊的并且极其严格的前提条件的约束”。债权人在遭遇债务人违约时，其请求权的合法实现方式应当是：（1）原则上，公力救济具有优先地位，债权人应当寻求诉讼途径。（2）如果出现债务人逃避或者转移财产等对请求权的实现可能造成明显妨害的事实，而且来不及求助于国家机关，则债权人可以实施自助行为，暂时控制债务人人身或者扣押其财产，尔后及时向法院提起诉讼。（3）只有在因战乱、灾害等极端事件导致公力救济的可能已完全消失的例外情况下，债权人才能行使正当防卫权直接实现债权。

四、结论

首先，在法治国家当中，无论正当防卫如何具有弱势性，它作为一种自力救济的方式无法取代公力救济，而且只能对公力救济起到补充作用。因此，正当防卫的解释论有必要最大限度地实现维护公力救济机制的权威性和保护公民合法权益这两大价值诉求的平衡。

其次，使正当防卫在特定情形下让位于公力救济，这不仅通过限缩解释正当防卫的典型条件（即“正在进行的不法侵害”），更可通过创设防卫权的行使条件来实现。一方面，在不法侵害成立的情况下，防卫权的行使条件能够在需要公力救济途径居于优先地位的时候，起到“缓冲”正当防卫权的作用；另一方面，由于肯定了防卫权前提条件的存在，故一旦公力救济优先原则的适用要件因社会情状的变化而例外地归于消失，公民即可恢复行使防卫权。

再次，只有在以下三个要素同时具备时，才能认为公力救济途径需要并且能够取得优先于正当防卫的地位：（1）通过对所涉部门法的规范进行综合分析可以推知，法律在相关领域具有追求秩序安定的特殊价值目标。（2）受到不法行为损害的法益，能够通过事后的公力救济得以恢复。（3）受害公民在事后寻求公力救济途径的过程中，不会遭遇过分重大的困难。因此，一旦为公民提供的程序性救济保护机制越健全和有效，则公力救济优先于正当防卫的可能性就越大。防卫权行使条件的引入，在一定程度上能够实现正当防卫制度对社会发展变迁的感知与回应。

最后，“具有刑法意义的正当化事由，皆来源于法律的全体领域”。故对于各正当化事由的解释和运用也应具有整体法秩序的开阔视野。防卫教义学要获得更加强烈的发展，不能仅局限在刑法之中，而应当有意识地将目光扩大于宪法、行政法和民法；关于正当化事由的研究也并非专属于刑法学者，而应当由各部门法学者共同全力担当。