开工日接到一个分支机构负责人以个人名义对外借款用于项目建设，并在分支机构进行记账，该行为是否应由设立分支机构的施工企业承担责任的咨询。
实务中，常常被混淆的是职务代理与表见代理，前者是有权代理中的一种，即法人以任命某种职务的方式做了概括授权，职工在该职务职权范围内以法人名义从事的事项，视为职工有权代表法人。如果职工的行为超越了该职权范围，属于无权代理，此时才涉及是否构成表见代理的问题。
两者的成立构成要件并不完全一致:前者为职工身份+职权范围+以法人名义，后者为越权行为+权利外观+善意。由此可以看出，两者的举证责任也不一致:前者三个构成要件均为权利成立要件即攻方要件，应由相对人举证；后者三个要件中，权利外观为权利成立要件即攻方要件。善意虽为攻方要件，但根据总则编解释推定相对人善意，应由被代理人承担反驳的举证责任。二者的上述区别，决定了相对人应择一行使。
回到上述咨询问题:分支机构负责人以个人名义对外借款，即便将款项用于了项目建设，由于其是以个人名义而非企业名义签订合同，故该行为并不构成“代理”，既不是职务代理也非表见代理。相对人要求企业担责的，只能寻求走“间接代理”路径了。
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