弄个劳动合同搞内部承包，最高院定性为转包披了个“合法外衣”

一、 案例索引

最高院《四川某公司、蒲某等合同纠纷民事再审民事判决书》案号（2023）最高法民再256号，裁判法官李伟、龚斌、孙茜，案例发布日期2014年3月15日。

二、案情简介
总包单位：四川某路桥建设集团有限公司

实际施工方： 蒲某

1、 2013年4月3日，某路桥公司作为甲方与乙方蒲某签订《内部经营承包合同》，约定甲方已与中铁某局某公司签订了“十天”高速公路土建ＳＴ18标段工程合作施工合同，甲方决定在甲方企业内部采取项目内部承包经营管理责任制的方式，对工程进行管理实施。

2、乙方同意受聘于甲方，与甲方签订“以完成该工程项目”为任务目标的劳动合同，建立劳动关系。

3、甲方设立工程项目部，任命乙方为该工程项目部负责人，委派项目总监和财务负责人以及2名工程技术人员，由乙方负责组建项目部和工程建设的全部事宜。

4、承包的范围和内容为甘肃十天高速公路土建工程ＳＴ18标段中Ｋ657＋760-Ｋ663＋084段范围内的所有××段挖土方和利用土填方以外。工程地址甘肃西和县，合同工期882天。

5、工程价款以业主最终结算并支付到达甲方账户的实际价款为准。承包价格及管理费用，依据主合同工程量清单，乙方向甲方缴纳管理费总额以业主审批的最终结算价款为基数按照固定比例11%计算，扣除管理费后的其余金额为乙方的承包价格。

6、承包期内，乙方以每期结算工程价款为基数按固定比例向甲方缴纳管理费，在业主支付工程价款到项目部账户后三个工作日内按固定比例扣留并支付给甲方。

7、项目竣工并结算后,根据乙方履行本合同的完成情况，甲方将预缴管理费扣除应由乙方承担的违约金和其他应扣款后，若有余额则全部奖励给乙方作为乙方的劳动报酬。

8、本工程施工所需的一切费用及所有税费均包含在乙方承包价格中由乙方承担。本工程施工所有管理人员（包括甲方委派人员及乙方本人）及施工工人的工资、劳动保险统筹费用、意外伤害保险等相关保险及费用均包含在乙方承包价格中由乙方承担。

9、2018年10月，蒲某在《竣工结算汇总表》上签字确认，结算价款为194579950元。中铁某局某公司认可实际已支付工程款194579950元。蒲某已支付某路桥公司管理费6820000元。

10、蒲某与某路桥公司签订《劳动合同书》，约定双方选择“以完成一定的工作任务期限”为本合同期限，自2013年4月3日起至十天高速公路土建ＳＴ18标段工程项目施工完成、竣工交验并将竣工资料交给业主时止。蒲某同意从事项目的内部经营承包负责人工作，月工资5000元，如果蒲某已以个人身份参加了社会保险,或者以其他方式参加了社会保险，某路桥公司不再为蒲某建立社会保险关系，某路桥公司可凭蒲某出具的社会保险缴费单据，报销企业应负担部分的费用。

争议焦点：

1、《内部经营承包合同》是否有效？

2、《内部经营承包合同》约定的11%管理费如何处理？

三、裁判摘要
（一）《内部经营承包合同》是否有效？

1、路桥公司主张案涉《内部经营承包合同》属内部承包合同。所谓建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。

2、根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

3、非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。

4、本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲某负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。

5、路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。

综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。

（二）《内部经营承包合同》约定的11%管理费如何处理？

1、根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，某路桥公司与蒲某之间签订的《内部经营承包合同》因违反强制性规定应被认定为无效。路桥公司主张即使《内部经营承包合同》无效，其仍有权请求判令蒲某支付管理费。

2、《中华人民共和国合同法》五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

3、按照合同约定，某路桥公司应向案涉项目派驻相关工作人员，以及有权对案涉项目的质量、安全等项目运行情况进行监管，根据二审期间某路桥公司提供的证据，某路桥公司向案涉项目派出了项目负责人、财务负责人、技术人员等公司员工，在涉及工程计量分割、支付对账、验工计价、分项工程质量报告等检验评定材料以及项目重大设计变更审定材料上均有某路桥公司派驻人员签字，能够认定某路桥公司派驻人员参与了该项目的管理。

4、因某路桥公司将工程转包给没有资质的蒲某，导致合同无效，过错较为明显；某路桥公司没有提供证据证明在已收取的管理费之外仍存在其他损失，因此其请求参照合同约定按照11%比例判令蒲某支付剩余管理费的主张不能成立，本院不予支持。

5、鉴于某路桥公司在案涉工程中参与了工程管理，并在工程质量、设计等方面承担了部分工作，蒲某已经实际支付了部分管理费，一、二审法院判令某路桥公司返还蒲某已支付的管理费用不符合本案事实，应予纠正。

综合上述情形，以蒲某在施工过程中已支付给某路桥公司的费用作为某路桥公司损失更为恰当，某路桥公司不必返还该费用。（简言之就是“两不找”，蒲某已经支付的管理要求返还不支持，路桥公司要求蒲某支付未支付的管理费也不支持）。

四、启示与总结
1、“内部承包”在江浙地区比较普遍，弄个劳动合同、交个社保，每个月发个少量工资弄个流水和考勤搞内部承包，法院一般也认为内部承包合同有效。

2、本案“内部承包”被法院扯掉了“合法外衣”，认为是转包披上了“合法外衣”，上千万的管理费打水漂了。

3、对广大施工企业（建筑公司）而言，本案是敲响了警钟，必须要转变经营方式了，必须要“搞大包取点收费”的经营模式说拜拜了，事实上，很多施工企业也经在搞劳务单价承包了。

4、本劳动合同时间与内部承包合同重合且无工资流水和考勤等，基于此，最高院认为明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，意味着最高院今后对“内部承包合同”审查趋严、从紧？

5、我本人曾经也代理过几个内部承包纠纷，其中一个正好和本案情况相反，一审认为合同无效，二审认为施工期间社保、发工资并且工程结束几年了还在交社保、发工资，内部承包合同有效。另外一个内部承包合同是发包方经营恶化拿不到工程款，我们向内部承包合同相对人T建筑公司主张工程款，浙江高院认为内部承包“自主经营、自负赢亏”，T建筑公司没有垫付工程款义务，待T建筑公司拿到工程款再主张，“内部承包”甚至被理解为“一脚踢”的挂靠。

综上，内部承包本身不是一个法律概念，是广大包工头在工程实践中创造出来的了，再由工程实践到司法实践，司法实践比较复杂，合同有效还是无效，对双方权益影响较大。

作者：王道勇