刑法主观题之犯罪共同说与行为共同说的争论

这里要探讨的问题是：共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提（所谓共犯的本质问题）？换言之，二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共同犯罪？对此，主要存在两种对立观点，即犯罪共同说和行为共同说。

犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，A以杀人的故意、B以伤害的故意共同对C实施暴力行为并导致了C的死亡。该说的部分主张者认为，由于A与B都是正犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。根据此观点，D以杀人的故意、E以伤害的故意共同向F开枪，如果只能查明F是因为中了D或者E射击的一发子弹死亡，但不能查明子弹具体由谁的枪支射出时，D就只能成立故意杀人罪未遂，E只能成立故意伤害罪未遂。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。正因为如此，犯罪共同说现在已基本被淘汰。

犯罪共同说中的部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，A以杀人的故意、B以伤害的故意共同加害于C时，只在故意伤害罪的限度内成立共同犯罪。但由于A具有杀人的故意与行为，故对A应当认定为故意杀人罪。再如，D教唆E敲诈勒索他人财物，而E实施了抢劫行为时，D、E在重合的限度内即敲诈勒索的限度内成立共同犯罪。但由于E具有抢劫的故意与行为，故对E应当认定为抢劫罪。

行为共同说认为（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之，在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。

对此，命题人的观点是行为共同说。其认为，共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的“犯罪”首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包括符合构成要件的违法与有责两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。 例如，只要能查明A、B共同对C实施暴力致C死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果归属于A、B二人。至于A与B的责任（各自的故意内容、构成何罪名），则另当别论。再如，A、B具有共同的盗窃故意，A望风，B进屋实施盗窃。B在盗窃过程中对主人实施暴力，转化为抢劫罪，但A对此毫不知情。由于抢劫包含了盗窃，而A、B之间具有共同的盗窃行为，因此，二人依然成立共同犯罪。只不过在有责性层面，A的罪名是盗窃罪，B的罪名是抢劫罪。

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