最高院劳动领域指导性案例解读与实务建议

2022 年 12 月 8 日，最高人民法院发布第 34 批共 3 件指导性案例，主要为民事、行政类相关案例，供各级人民法院审判类似案件时参照。
该三个案例均为新时代劳动关系法律体系下典型问题的指导性裁判，尤其是后两个指导案例，更是对于“非法转包工伤责任”“竞业限制违约认定”现有的审理思路进行了一定“突破”后作出了重要的指导意见。
我们综合本次第 190 号、191 号指导性案例的裁判要点、裁判结果、裁判理由，并进行一定的引申讨论，总结归纳并整理适用意见，制作本文。
第 190 号指导性案例：竞业限制纠纷中是否存在竞争关系的判断标准
（一）实务难题：竞业限制纠纷中判断公司间是否存在竞争关系没有明确的细节判断标准，仅依据经营范围不够灵活。
我们首先看竞业限制问题中“前后两家单位是否形成竞争关系”的原始法律规定：“……前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制……”【《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条（节选）】
特别说明，判断劳动者是否存在违反竞业限制约定的，换句话说判断劳动者是否需要承担其违反与用人单位之间签订的竞业限制协议的责任的，首先需要判断“劳动者应当承担竞业限制违约责任”的所有前提是否均已达成，包括：
1. 劳动者与用人单位均系适格主体；
2. 劳动者属于竞业限制调整对象（用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员）；
3. 双方之间签订的竞业限制协议或者竞业限制条款不得违反法律法规的强制性规定；
4. 竞业限制协议合法有效且已经生效；
5. 用人单位已经履行了竞业限制补偿金的前置支付义务（待讨论）；
6. 劳动者确实违反了竞业限制义务等。
本文对于其他要素暂时不展开讨论，我们这里要说的只针对本指导案例提及的，关于“劳动者自营或入职新单位与原用人单位之间是否形成竞争关系”问题。
一直以来，我们在确认劳动者新单位（无论是自营还是新入职，以下不再赘述）与原单位之间是否存在竞争关系，依据的从来都是劳动合同法第二十四条“同类产品、同类业务”的判断标准，而判断是否是同类产品同类业务，有一个比较“偷懒”的办法：对比两家单位的工商登记信息，看上面的“经营范围”一栏，如果一致就是竞争关系，反之则不是。所以论证经营范围是否一致，以及达成怎样的程度才算“一致”，在很长一段时间内都是竞业限制争议纠纷双方的主要辩论焦点。
（二）指导意义：明确了判断两公司间是否存在竞争关系的判断标准：实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等要素。
本次最高院发布的第 34 批指导性案例中，指导性案例 190 号《王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案》中，明确了“劳动者提供证据证明自营或者新入职单位与原用人单位的实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等不相同，主张不存在竞争关系的，人民法院应予支持。”该案例中劳动者先后供职的两家单位均为互联网企业，且经营范围中均包含“软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务等”，如果单纯看企业经营范围，那么认定存在竞争关系无误，若仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。但仔细分析本案涉及的两家互联网企业，其中一家主要提供金融信息服务，其主要的受众为相关的金融机构或者金融学术研究机构。而另一家主营业务是文化社区和视频平台，即提供网络空间供用户上传视频、进行交流，其受众更广，尤其年轻人对其青睐有加。两者对比，不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在显著差别。即使普通百姓，也能轻易判断两者之差异。于是人民法院依法做出判决，判决劳动者就职于新单位的行为未违反竞业限制义务。
（三）实务建议：慎重使用竞业限制权利，严格履行竞业限制义务。
本指导案例需要我们注意的有以下几点：
1. 首先是指导案例中的争议焦点：仅经营范围一致不必然说明两家用人单位之间存在竞争关系，需要通过实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应的市场是否重合等方面进行综合审查判断。
2. 用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中约定“劳动者应当按时向公司报备工作情况，以供公司判断其是否违反了竞业限制协议。”的条款合法有效。
3. 日常操作中，有的企业采用非正常的手段与劳动者订立竞业限制协议，或者在与劳动者订立的其他合同中隐蔽约定竞业限制条款，用以达到企业既能随时使用竞业限制手段制约离职员工，又能极大限度规避支付竞业限制补偿金的风险。本指导案例的最终判决观点比较耐人寻味，既确认劳动者未违反竞业限制约定，同时又明确了双方应当继续履行竞业限制协议。也就是说，企业（尤其是没有支付过竞业限制补偿金的）在准备向劳动者主张竞业限制违约金时，要考虑到实际上存在一种“企业既拿不到竞业限制违约金，还被确认支付竞业限制补偿金”的情形。
第 191 号指导性案例：违法转包关系中包工头因工伤亡的工伤责任承担问题
（一）实务难题：违法转包过程中“包工头”因工伤亡的工伤责任主体认定缺乏法律支持。
我们首先看一下审理类似案件的法律依据：
“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……”【《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（节选）】
根据这条规定，我们用通俗的语言来总结表述一个比较奇怪的工伤认定逻辑：
1. 企业自己的员工受伤了，是工伤，企业承担责任；
2. 企业找了个包工头，包工头雇佣的人员受伤了，是工伤，企业承担责任；
3. 包工头自己受伤了，因为没有劳动关系，所以企业不承担工伤责任；
4. 企业同意车主将车挂靠在企业名下，车主雇佣的人员受伤了，是工伤，企业承担责任；
5. 同前挂靠，车主自己受伤了，因为没有劳动关系，所以企业不承担工伤责任。
存在矛盾的地方是，企业对于“近一点”的企业自身员工要承担工伤责任，对于“远一点”的包工头雇佣的人员也要承担工伤责任，反而对于“不近不远”的包工头不承担工伤责任。“举重以明轻”、“举轻以明重”在这里都不适用。在包工头因工伤亡情形下，若生搬硬套这条规定要求企业承担工伤责任，逻辑上是讲不通的。所以我们发现近年来各地均有从立法本意、工伤法理等角度，将因工伤亡的实际施工的特殊主体纳入工伤保险范围，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面的积极判例出现。
（二）指导意义：明确将“包工头”纳入工伤保险对象范围，并确认由违法转包方承担包工头因工伤亡的工伤责任。
本次，最高人民法院发布指导性案例 191 号《刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案》，首次以指导案例的方式明确了将“包工头”纳入工伤保险对象范围，并确认由违法转包方承担包工头因工伤亡的工伤责任，对于类似案件的审理具有较强的指导意义。基于此，今后在遇到与之类似的“挂靠经营关系中挂靠经营者自身发生了因工伤亡情形的”，也有了可以讨论的空间。
（三）实务建议：此处列举十四种工伤情形下应当承担工伤责任的主体。
用人单位应当承担工伤责任的各种情形：
1. 劳动关系中的劳动者，由用人单位承担；（《工伤保险条例》）
2. 公司分立、合并、转让的，由承继单位承担；（《工伤保险条例》第四十三条）
3. 承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担（合法转包，承包方承担）；（《工伤保险条例》第四十三条）
4. 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由用工单位承担（违法转包，转包方承担，但可以追偿）；（《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条）
5. 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人自身从事承包业务时因工伤亡的，由用工单位承担（违法转包中的包工头，转包方承担，并且不可以追偿）；（最高人民法院第 191 号指导性案例）
6. 个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；（个人挂靠后招聘的人员，被挂靠单位承担，但可以追偿）（《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条）
7. 借调期间（共享用工），由原用人单位承担，但两家公司可以约定补偿办法；（《工伤保险条例》第四十三条）
8. 企业破产的，在破产清算时依法拨付；（《工伤保险条例》第四十三条）
9. 双重（多重）劳动关系，由工伤事故发生时职工为之工作的单位承担；（《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条）
10. 劳务派遣，由派遣公司承担，但可以与用工单位约定补偿办法；（《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《劳务派遣暂行规定》第十条）
11. 单位指派到其他单位工作，由指派单位承担；（《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条）
12. 超过法定退休年龄但未办理退休手续或未享受退休待遇，继续在原用人单位处工作，由单位承担；（《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条）
13. 超过法定退休年龄或者办理了退休手续，但交上了工伤保险，由单位承担；（《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条）
14. 超过法定退休年龄的进城务工农民，由单位承担。（《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》）