#微博学法律# 孔祥俊《论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》选读【载#东方法学# 2022年第5期】

被诉行为是否对原告法益造成损害以及损害竞争秩序。获取或者使用原告的数据，就是对原告法益的损害。当前裁判主要涉及是否对市场竞争秩序造成损害；是否对消费者的合法权益造成损害（如侵犯消费者的知情权、选择权或隐私权等）；是否对原告权益造成损害，例如是否构成实质性替代，减少原告流量或预期利益，导致原告投入更多成本对抗数据抓取，妨碍原告产品运行，危害原告数据安全等。特别是对于使用而言，最为典型的判断方式是，原告需证明被告与原告的数据使用或者商业模式存在实质性替代关系，使用上的替代即是否达到可替代的程度，由此还发展出判断对他人数据的使用是否适当的“合法、正当、必要”标准。例如，“大众点评诉爱帮网案”“大众点评诉百度地图案”和“阿里巴巴诉码注公司案”等均进行了数据使用程度的判断。“淘宝诉美景案”法院判决认为，被告的商业模式实质性替代了原告的商业模式，损害了原告的合法权益。在一部分企业数据不正当竞争纠纷案件中，法院针对被告商业模式实质性替代原告商业模式不明显的情形，进一步作出定性判断。例如，在新浪微博诉脉脉不正当竞争纠纷案中，法院认为，被告通过技术手段任意获取原告事实控制的数据，破坏了互联网竞争秩序，对诚实遵守原告《开发者协议》的其他经营者和作为数据开放平台的原告而言，其合法权益确因“该竞争行为而受到实际损害”。@中国法学会